Durante los últimos meses, el debate sobre la custodia de los hijos e hijas luego de que una relación termina con divorcio o separación, ha generado la atención propia de un asunto que de una manera u otra toca a gran parte de la población. Desafortunadamente, la discusión pública ha estado matizada de imprecisiones y malentendidos; se ha señalado, por ejemplo, que un grupo de legisladores y legisladoras estamos “en contra de la custodia compartida”, cuando la realidad es que, por encima de las diferencias y animosidades que existen en el Senado, si en algo hay consenso es en la necesidad de promover una participación justa e igual del padre y la madre en la crianza de los niños y niñas. Se ha generado también la impresión equivocada de que la existencia misma de la custodia compartida depende de la aprobación de legislación. Lo correcto es que, desde 1987, la determinación del Tribunal Supremo en el caso de Ex parte Torres Ojeda incorporó la custodia compartida a nuestro derecho de familia. Sin embargo, por distintas razones no ha sido posible hasta ahora aprobar legislación que formalice la inclusión en el Código Civil de esa opción. Otra confusión generalizada se refiere a la utilización indistinta de los términos “patria potestad” y “custodia”. Es el primero el que se refiere al ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que entrañan la maternidad y la paternidad: a qué escuela asistirá el niño o niña, en qué actividades participará, que religión practicará o qué determinaciones médicas se tomarán cuando sea necesario. La custodia consiste, en cambio, de la tenencia física: con quién está el niño o la niña. Así, es común la situación de que, bien por acuerdo entre las partes o por determinación del tribunal, la pareja comparte la patria potestad, aunque el niño o niña permanezca la mayor parte del tiempo en casa de uno de los progenitores, al cual le fue adjudicada la custodia. Creo que, además, le ha hecho un pobre servicio a la discusión honesta sobre el tema el que se haya querido utilizar por algunos como un mecanismo para promover reducciones dramáticas en el pago de pensión alimentaria. Ese giro pecuniario ha oscurecido las intenciones, francas y legítimas, de hacer de la custodia compartida una opción a la que recurran más parejas que hayan decidido no continuar una vida en conjunto.

La gran particularidad de la custodia compartida es que requiere de un nivel de comunicación, flexibilidad y compromiso que no siempre acompaña el fin de una relación matrimonial. Por esa razón, las propuestas legislativas que parten de la imposición de una presunción a favor de la custodia compartida han encontrado tanto oposición no sólo en la Asamblea Legislativa, sino entre funcionarios del ejecutivo, los tribunales, la academia y grupos cívicos. Ciertamente, si fuera cuestión de aprobar legislación para que, como en un abracadabra, los hombres y mujeres para quienes la convivencia ya es imposible se trataran con la mayor armonía y deferencia, poniendo siempre el bien de sus hijos en común como único norte, así lo haríamos. Pero la realidad es mucho más compleja, y el adoptar una presunción, el Estado, a través de los tribunales, estaría prejuzgando la situación particular de cada familia. La presunción obligaría a la adjudicación de la custodia compartida, a menos que, en lo que pudiera convertirse en un litigio prolongado y hostil, una de las partes presentara prueba suficiente de refutación. Eso constituiría una intromisión indebida del gobierno en la vida familiar, que lejos de promover la estabilidad y sensatez indispensables para la vida después de un divorcio o separación, podría avivar innecesariamente hostilidades y rencores. Después de todo, con legislación o sin ella, el actual estado de derecho provee ya para que, en aquellos casos en que existan las condiciones, las partes acuerden compartir la custodia. Sin embargo, según uno de los estudios que se han realizado sobre el asunto, en más del noventa y cinco por ciento de los casos la custodia se adjudica exclusivamente a la madre, porque así se peticiona al tribunal por las partes. No creo que se trate de que menos del cinco por ciento de los padres esté dispuesto a asumir mayores responsabilidades –aunque todos conocemos que, en pleno siglo XXI estamos muy, pero que muy lejos de una distribución igual en las tareas de crianza. ¿Qué hace entonces que la custodia compartida sea un recurso casi exótico? Creo que, en gran medida, se debe al puro desconocimiento de las partes. Por las razones que sea –desidia de los abogados y abogadas al orientar a sus clientes, la aceptación por el tribunal, sin cuestionamientos, de los acuerdos que se le presenten, el ansia por culminar un proceso que es siempre doloroso y muchas veces, costoso—los padres y madres asumen que divorcio es sinónimo del arreglo de “tienes los nenes un fin de semana sí y otro no, navidad contigo y día reyes conmigo” y así quedan las cosas.

Buscando atender esas preocupaciones y con la esperanza de abrir una oportunidad de consenso, he presentado una propuesta que recoge elementos del Código Civil vigente, del borrador que se discute por la Comisión revisora para un nuevo Código, de la jurisprudencia, y de los proyectos ante la consideración del Senado. De entrada, sugiero que los términos de patria potestad y custodia sean sustituidos por los más inclusivos y precisos de autoridad parental y tenencia física, lo que requeriría iguales cambios en el resto del Código y otras leyes. En segundo lugar, propongo que el tribunal venga obligado a examinar todo acuerdo de patria potestad y custodia que se le presente y que antes de darle el visto bueno, indague si las partes están concientes de la pluralidad de opciones que tienen disponibles, incluyendo la custodia compartida. Para asegurar que así se haga, el juez o la jueza tendrán que hacer constar que han cumplido ese requisito al redactor la determinación final del caso. Finalmente, para promover que toda decisión responda al mejor interés de los niños y niñas, y para que se respete la complejidad e individualidad de cada caso, he propuesto que se elimine toda presunción—no sólo la que sugieren otros proyectos a favor de la custodia compartida, sino aquella que, aunque no esté legislada, pueden en la práctica activar los tribunales a favor de una de las partes. Esa, me parece, debe ser la función del Estado en la delicada tarea de fijar la estructura de las relaciones de padres, madres, hijos e hijas, tras el divorcio o separación: no prejuzgar o imponer criterios propios, sino dar espacio a ese pequeño universo compuesto por las personas que de alguna forma, seguirán siendo familia.

La consideración de esta propuesta sería además, una oportunidad de demostrar que el diálogo y la sensatez aún tienen cabida en el Capitolio, y que un poco de buena fe puede más que la demagogia y el insulto. Si es lo que pretendemos de las parejas que se separan, no debe ser mucho pedir empezar dando el ejemplo.